专业文章丨劳动关系转外包用工、劳务调派径选

　　正在劳动力市场弹性化取用工成本管控的双沉驱动下，企业用工模式正从保守的单一劳动关系向多元化标的目的延长，劳务调派取营业外包成为企业优化人力资本设置装备摆设的常见选择。然而，近年来司法实践中，“假外包实调派”“强制转外包”等争议频发，用工单元因混合法令关系或法式瑕疵面对高额补偿、行政惩罚以至风险。实践中，部门企业因混合外包取调派的边界（如间接办理外包员工、按人头结算费用），被司法机关审查并认定为“现实调派”，最终承担劳动关系项下全数义务。本文将立脚于外包用工、劳务调派的概念及区分点，连系典型案例，测验考试分解劳动关系转外包或调派的径选择逻辑。外包用工是指企业将部门营业或工做内容发包给外部专业机构或小我，由其按照合同商定完成响应使命。正在这种用工形式下，承包方取发包方之间是平易近事合同关系，承包方担任组织人员完成工做使命，并对其人员进行办理。发包方凡是只对承包方的工做进行验收，而不合错误承包方的员工承担间接的用人单元义务。但若是发包朴直在发包过程中存正在，如选任不具备响应天分的承包方等，可能会承担响应的法令义务。劳务调派是指劳务调派单元取被调派劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单元，再由其用工单元向调派单元领取办事费用的一种用工形式。劳务调派单元是用人单元，该当履行用人单元对劳动者的权利，包罗取劳动者签定劳动合同、领取工资、缴纳社会安全等。用工单元则是现实利用劳动者的单元，该当供给劳动前提和劳动，对被调派劳动者进行工做岗亭所必需的培训等。外包用工中，发包方取承包方之间是平易近事合同关系，承包方取员工之间是用人单元取劳动者的关系；而调派用工中，劳务调派单元取被调派劳动者之间是用人单元取劳动者的关系，劳务调派单元取用工单元之间是平易近事合同关系。正在外包用工中，发包方凡是只对承包方的工做担任，不合错误承包方的员工承担用人单元义务；而正在调派用工中，劳务调派单元承担用人单元义务，用工单元正在特定环境下承担响应的法令义务。外包用工的矫捷性相对较大，发包方能够按照现实需求随时调整外包营业的范畴和内容；而调派用工遭到必然的法令，如用工单元利用的被调派劳动者数量不得跨越其用工总量的必然比例等。外包用工中，发包方一般不承担承包方员工的劳动风险（除非合同还有商定）风险由承包方承担，但需留意“假外包实调派”的合规风险。具体如下：第一，发包方应取承包单元签定规范的劳务外包和谈，明白外包和谈的各项条目，条目内容应取劳务调派和谈区分隔来。避免呈现劳务调派和谈特征的条目，如间接劳务外包人员须接管发包方的工做放置、考勤办理、绩效查核、恪守发包方的用工办理轨制，或商定发包方对劳务外包人员能够进行规律处分、退回、解除等用工办理。正在签定外包合同时需强调“交付”、解除办理权。公司取承包方员工需物理隔离（如分歧工牌、不共享考勤系统）。第二，劳务外包的费用应以工做质量和数量等办事内容的完成环境做为结算尺度，而非以办事人员的数量和人力成本为尺度；发包方不克不及间接向劳务外包人员发下班资、福利，也不克不及接管承包方委托代发工资、福利，全数劳动报答（工资、社保、福利等方面）必需由承包方自行承担和发放。第三，发包方不该对劳务外包人员实施间接办理，包罗工做放置、考勤记实、绩效查核、岗亭调整、违纪处分等，亦不成间接合用发包单元的规章轨制对外包人员进行办理。发包单元可将工做指令等工做要求，以通知至承包单元指定担任人的体例间接传送给外包揽事人员，同时也可将本单元的规章轨制经取承包方协商分歧成承包单元的用工轨制加以规范。第一，需留意天分核查，劳务调派单元需要有特地的调派天分，其必需是严酷按照《劳动合同法》设立的、获得劳务调派行政许可的法人单元，如《劳动合同法》中，劳务调派单元注册本钱不得少于二百万；有固定的运营场合和设备；有符律律例的劳务调派办理轨制等；正在取得《劳务调派运营许可证》后，无效期为三年，到期后需要申请延续。第二，对于劳务调派人员数量及工做待遇均有严酷要求，如《劳动法》中：用工单元只能正在姑且性（不跨越6个月）、辅帮性或者替代性的工做岗亭上利用被调派劳动者；用工单元被调派劳动者数量不得跨越其用工总量的10%；劳动调派单元该当取劳动者订立2年以上固定刻日的书面劳动合同，并按月领取劳动报答；被调派劳动者无工做期间，调派单元该当按照本地最低工资尺度向劳动者按月领取报答。第三，用工单元需非分特别留意正在发生争议时不要取劳动者间接商量协商，需及时联系劳务调派公司取劳动者进行协商，避免构成现实上的劳动关系，给公司带来庞大的用工风险。劳务调派公司对劳动者进行劳动合同办理、发下班资、打点社会安全等；劳动者从命用工单元的放置取监视，恪守用工单元的公司轨制并受其束缚。劳务调派中，被调派员工对外均以用工单元员工的表面开展营业。劳务调派关系中，因劳动者受用工单元的办理，其劳动间接归属于用工单元，因而劳动者因工做缘由导致第三方受损的，应由用工单元承担法令义务，而若是劳务调派单元有的，仅承担弥补义务。2020年9月，某机械公司取或人力公司签定《办事外包合同》。2020年11月22日朱某入职人力公司，次日被放置至机械公司工做，日常由机械公司放置工做及考勤、办理，劳动报答由机械公司、人力公司按小时工资尺度结算后，再由人力公司发放。2021年5月14日，朱某正在工做中受伤。经仲裁法式前置后，朱某告状至太仓市，从意人力公司领取朱某工伤安全待遇、机械公司承担连带义务。法院认为，机械公司取人力公司之间合同名为《办事外包合同》，本色上系按照劳务调派用工形式利用劳动者，两边形成劳务调派法令关系。因机械公司正在用工过程中存正在，法院判决机械公司承担连带义务。机械公司不服一审讯决，提起上诉。二审讯决驳回上诉，维持原判。法院认为，用工单元以承揽、外包等表面将劳务外包，但现实按劳务调派用工形式利用劳动者的，应承担劳务调派用工单元的权利。审查用工单元能否存正在上述景象，该当连系劳动办理、用工范畴、结算体例等要素分析考量。劳务调派是用工体例，劳务外包是项目承揽，前者是调派劳动者参取用工单元的劳动过程，恪守用工单元的组织和办理，后者是项目承包单元实施特定标的项目，交付承揽成果，根据成果获得报答。实践中，取其他公司签定名为承揽、外包的办事合同。按照《劳务调派暂行》第二十七条，用人单元以承揽、外包等表面，按劳务调派用工形式利用劳动者的，按照本处置。本案从劳动办理、用工范畴、结算体例等方面精确界定上述“假外包实调派”行为，无效了劳动者权益。2022年3月13日，A经案外人B引见至C公司工做。次日，两边签定劳动合同。2022年5月19日，代表报酬B，2022年6月1日，C公司取或人力公司签定劳务外包和谈，商定由或人力公司将人员放置至C公司功课，工人以6000元/月、队长B以10000元/月为基准计较日工资等。2022年7月8日，A工做时受伤。后A申请劳动仲裁，要求确认其取C公司自2022年3月13日起存正在劳动关系。C公司从意两边存正在劳动关系的时间仅为2022年3月至4月30日，后A系通过劳务外包形式正在C公司工做。劳动仲裁委不予受理后，A诉至法院。法院经审理认为，两边对于自A入职后至2022年4月30日期间存正在劳动关系并无争议，但正在2022年4月30日之后，A仍正在原工做岗亭继续工做，两边并未打点任何劳动关系解除或终止手续。虽然C公司取或人力公司签定了劳务外包和谈，但或人力公司为C公司员工B于2022年5月19日注册成立的天然人独资公司，该公司成立的次要目标是为了逃避给镀锌工序的工人缴纳社会安全，A现实仍然接管C公司的办理，取C公司其他员工一样享受食宿福利待遇，还有保底工资，C公司取或人力公司所谓的劳务外包只是将镀锌工序的用工风险给或人力公司。故判决确认A取C公司自2022年3月13日起存正在劳动关系。劳务调派取劳务外包最素质区别正在于劳动过程的参取性。劳务调派企业沉视的是劳动过程的办理，用工单元间接对换派人员进行工做放置，用人单元是调派公司，并不参取劳动过程，而劳务外包的发包方不参取劳动过程，只关心工做成果。对于企业而言，不管是劳务外包、劳务调派都是企业为了更好的运营成长、连结市场所作力所做出的决策。但不少企业因而发生了劳动争议，而导致了补偿，企业正在选择时需考虑本身用工成本、营业成长标的目的，分歧用工体例的适配度等多方面现实环境。从法令合规角度而言，企业正在选择劳务调派或劳务外包用工模式时，必需严酷遵照《劳动合同法》《劳务调派暂行》及《平易近》等法令律例相关。具体而言：对于劳务调派模式，按照《劳动合同法》第66条，企业需沉点把控三性岗亭（姑且性、辅帮性、替代性岗亭），确保调派用工比例不跨越用工总量的10%，并严酷监视调派单元履行劳动合同签定、社保缴纳等权利。同时需防备逆向调派等违法操做，切实保障调派员工同工同酬，避免被认定为现实劳动关系。对于劳务外包模式，企业该当取外包单元签定权责了了的平易近事合同，沉点商定工做验收尺度、办事费用结算等焦点条目，成立取劳工相区隔的办理鸿沟。需出格留意避免对外包人员实施间接考勤、绩效查核等间接办理行为，防备被司法机关认定为假外包、实调派或现实劳动关系。企业为了降低用工成本往往会萌发以签定和谈的体例将公司员工的劳动关系转为劳务外包关系或是劳务调派关系的设法，公司取员工妥帖协商再进行操做，避免间接要求员工签定和谈，如公司能够取员工一一进行充实协商后再进行外包、调派操做，避免因项目鞭策过快制工集体从意解除劳动关系补偿或者弥补。缘由有二：第一，最高曾经通过指点性案例明白劳动关系认定采纳现实优先准绳，即以现实劳动过程做为次要根据。正在后续发生争议时，仲裁委、法院等机构可能以三方和谈中商定的工做时间、场合、内容不异认定劳动关系仍正在持续，进而鉴定公司承担响应补偿或弥补义务。第二，劳动关系是持续性的，纯真改换表面用工从体，对员工仍然进行现实办理并不克不及阻却劳动关系认定。综上所述，正在劳动力市场弹性化取用工成本管控压力的布景下，企业的用工办理模式已由固定职工用工轨制为多种模式的用工轨制，为了降低人力成本，提高工做效率，大量企业逐渐将部门营业通过劳务调派或劳务外包的形式交由第三方处置。可是，跟着国度对劳务调派、劳务外包等矫捷用工模式的要求日益严酷，企业矫捷用工合规办理也面对更高的合规要求。因而，企业正在进行转换用工模式时，必然不克不及越过法令的红线。